La convención es base y elemento esencial del contrato. Nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeant in se conventionem ("No hay contrato ni obligación que no tengan en sí una convención"). (ULPIANO, L. 1, D. II, 14). No puede haber contrato sin convención, aun cuando sí pueden existir convenciones que no constituyen contrato. Para formarnos idea clara de lo que es el contrato debemos comenzar por saber lo que es convención desde el punto de vista jurídico.
Convención viene de convenire (venire cum), y, en efecto, en el derecho romano convención era sinónimo de convenio o de pacto. Si Pedro y Juan convienen en reunirse para dar un paseo o asistir a una función de teatro, hay un acuerdo de dos voluntades acerca de un mismo propósito, y, sin embargo, no puede decirse desde el punto de vista jurídico que aquellas dos personas han celebrado una convención. Nuda pactio obligationem non parit ("El simple pacto no produce obligación civil"). (ULPIANO, L. 7, D. II, 14). Falta, pues, en la definición el objeto propio de la convención, que es lo que la distingue de otros actos.
Las personas que celebran una convención se proponen crear, modificar o extinguir una obligación. Por consiguiente, la definición no será completa y no dará idea perfecta de lo que es una convención, sino diciendo que en el acuerdo de voluntades dos o más personas deben dirigirse a crear, modificar o extinguir una obligación.
En los primeros tiempos del derecho romano la simple convención, llamada también pacto o convenio, no bastaba por sí sola a producir obligaciones entre las partes. Era necesario para ello que la convención estuviera revestida de determinadas solemnidades exigidas por el derecho civil, para que elevándose a la categoría de contrato produjera los efectos de tal. Esas formalidades consistían, ya en determinadas palabras solemnes pronunciadas por las partes (contratos verbis), ya en la escritura (contratos litteris), ya en la entrega de la cosa materia de la convención, como en los contratos formados re, origen de los contratos reales que más adelante estudiaremos.
De suerte, pues, que en el derecho romano no eran una misma cosa contrato y convención. Hemos dicho que la convención era el acuerdo de voluntades entre dos o más personas, con el fin de crear, modificar o extinguir una obligación. El contrato era una convención reconocida y sancionada por la ley, como generadora de obligaciones entre las partes. En los primeros tiempos del derecho, según hemos dicho, no se reconocían como contratos sino las convenciones revestidas de determinadas formalidades externas. Pero con la evolución de los principios llegó a reconocerse determinada clase de convenciones que bastaban, por sí solas, para formar un contrato generador de obligaciones civiles. Fue este el origen de los contratos simplemente consensuales, que no necesitaban solemnidad alguna para perfeccionarse. Basta para ello el consenimiento de los dos contratantes, unido a los otros dos elementos esenciales de todo contrato, o sea la capacidad y el objeto.
